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站在企业角度对《劳动合同法》提出的十大修订意见
2020
03 /06
17:43
消息来源
中国法治
站在企业角度对《劳动合同法》提出的十大修订意见

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北京企业法治与发展研究会副会长兼秘书长 朱崇坤
       2008年颁布的《劳动合同法》自实施以来,取得了较大的成效,如劳动合同的签订率越来越高、劳动合同短期化的现象越来越少、社会保险覆盖面也越来越大,劳动合同当事人的权利和义务也越来越明确,劳动者的合法权益更加有保障等。《劳动合同法》对于规范企业用工,规范企业管理与发展确实发挥了巨大的作用。
       但与此同时,《劳动合同法》在实施过程中也饱受争议,尤其在实施初期,不少企业认为该法极大地加重了企业负担,影响了企业的经营,甚至有人称其为“恶法”。
       作为研究和从事企业法治的专业人员,笔者认为,需要全面、客观、公正地看待《劳动合同法》的实施,它既不是完美无缺,也并非一无是处,我们既要站在劳动者的角度,也要从企业的角度来客观地分析《劳动合同法》存在的问题。劳动者与企业本来就是对立统一的,是矛盾的两个方面,任何一方的利益都要考虑到。如果只考虑劳动者的利益,不考虑企业的利益,必然会损害企业经营的积极性,最后没有人开办企业了,劳动者的就业机会就没有了,所谓“皮之不在,毛将焉附?” 如果一味地保护企业的利益,不考虑劳动者的利益,缺少劳动的主体,企业必然无法正常运转。任何一方利益的失衡,从社会安全的角度,均会激化社会矛盾,影响国家的长治久安。
       虽然研究《劳动合同法》的人与机构比较多,有院校的学者、有政府部门的研究人员与管理者,但是真正对《劳动合同法》有全面客观了解的,还是法律实务工作者,因为在实际工作中,他们冲在第一线。在劳动争议过程中,有时代表企业,有时代表劳动者。因此,在形成此文的过程中,笔者征求了一些在企业法治以及劳动管理方面从事法律实务工作者的意见,力求全面、客观、真实地分析现行《劳动合同法》存在的问题,以便进一步提出较为妥当且完善的解决方案。
       经调查研究发现,《劳动合同法》存在的首要和最根本问题是没有考虑到不同类别企业的特点。在我国,企业根据规模不同,一般分为大型企业、中型企业、小型企业与微型企业。《劳动合同法》的内容对大型企业没有太大的影响,因为他们有专门的人力资源部门,可以对人力资源进行正规的管理,另外也有经济实力应对相关问题。然而,但从全国企业的数量上看,我国小微企业的占比非常大,中小企业的占比也不少,《劳动合同法》的实施问题往往也集中体现在这些企业中。这些企业的突出特点,一是人员少,二是机构不健全,三是人员流动性大。对于这样的企业,如果完全按大型企业的要求来执行《劳动合同法》,那很大一部分不具有可行性。但是作为一部法律,又要具有统一性,不可能针对不同的企业出台不同的劳动管理法规。因此,我们在制订法律时,要综合考虑不同企业的特点,采取科学的态度,制订合理的、可执行,既能促进企业发展,又能保护劳动者权益的法律,促进劳资关系的和谐与稳定,而不能偏废。
       在讨论与研究现行《劳动合同法》存在的问题时,一定以这一根本性问题为基础,才能进行比较合理的分析与探讨,否则就容易出现观点的混乱。
 
一、关于企业规章制度的制订问题
     (一有关企业制定规章制度现行规定
     《劳动合同法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
       在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
       用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”
     ()对企业制定规章制度现行规定的评价
       任何一个企业要有效运营,都要依据国家的法律法规制订自己内部的规章制度。但多数企业在制定内部规章制度时,忽略了《劳动合同法》第四条的规定,或者低估了其重要性。经过对近年来常发生的劳动争议分析,许多企业引用规章制度(有的也叫《员工手册》)对员工作出处理时,企业之所以败诉,很大的问题是因为规章制度的制订没有通过民主程序,也就是企业没有证据证明召开过职工代表大会或全体职工开会讨论规章制度或与工会或者职工代表平等协商确定。
       笔者认为,《劳动合同法》第四条的上述规定在实践中存在较大的可行性问题,可以说存在严重的形式主义。
       第一,必须认识到,这一条的执行存在一个基础的可操作性问题。试问,有几个企业可以专门召开职工大会或职工代表大会来专门讨论规章制度的制订问题。从实践来看,大多数企业召开职工全体会议的可能性不大,大型企业人数众多,如果召开员工大会,怎么召开?许多企业的职工都不在一个地方,在一个地方的也有可能能轮班休息,能召开全体职工大会的机会太少了。另外,召开职工大会时,如何表决?规章制度如果需要参会者百分之百地达成一致意见,可能吗?如果不要求达成一致意见,那么做出决定的比例是多少?是绝对多数,还是相对多数? 
       第二,部分企业职工大会不好召开,可以召开职工代表会议。那问题又出来了,我国对于职工代表会议的召开并没有明确的法律规定。构成职工代表大会的职工代表数量应当占全体职工多少比例?职工代表大会需要多少人出席才有效?职工代表大会应当如何进行有效的表决?
       第三,很多企业的员工是流动的,今天的员工与明天的员工就有可有发生变化。如果企业今天召开了员工大会或代表会,明天或者下周、下个月员工辞职了,企业人员结构发生了变化应当如何处理?要不要重新召开员工大会或代表会?
       第四,还有个逻辑问题,公司的管理制度与员工手册到底是等员工入职后再制订?还是在员工入职前制订好?孰先孰后,这都需要从逻辑上加以确定。
       第五,无论是我国《劳动法》,或是《劳动合同法》,都对企业工会的组织作用进行了细致的规定,不可否认,在一些大型企业,尤其是国有企业中的工会的确对于维护职工权益起到了非常重要的作用。但实践中,占全国企业数量绝大多数的中小企业、小微企业,是不可能像大型国有企业一样建立规范的工会组织并发挥作用的。试问,一些小微企业,公司总共才两三名员工,工会要如何建立?怎么发挥作用?
       与劳动规章制度制定相关的上述系列问题,《劳动合同法》均未给出答案,在可行性方面存在严重的问题。
     ()对企业规章制度制定现行规定的修改建议
       个人建议,要杜绝形式主义,把确认企业规章制度制定民主程序的权力下放给企业自治,允许企业通过各种合法、有效的方式制订规章制度,有条件地可以召开员工大会或员工代表大会,没条件也可通过给员工发放邮件等方式,征求员工的意见。最关键的是最后员工在签署劳动合同时,要了解并知悉公司的规章制度,并签字加以确认,不确认的就不入职,不签署劳动合同。这才是最实质的地方。
       在这个方面,只要确定:违反国家强制性法律规定的规章制度对员工不发生法律效力,未经员工本人确认的规章制度对员工不发生效力。有这两条足以规范规章制度的制订,如果再强调召开员工大会或员工代表大会,就是形式主义,只能增加各方不必要的成本,对用工秩序造成混乱。
二、关于订立书面劳动合同的问题
     (一)有关订立书面劳动合同现行规定
     《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”
       第十四条规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 
       第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 
       上述规定几乎是单方面给予了企业签署劳动合同的责任和压力,这就出现一个问题,一些员工试图避免甚至拒绝与企业签署劳动合同,以达到订立无固定期限劳动合同的目的。于是好多企业迫于无奈,只好签署集体劳动合同,但签署集体劳动合同,就需要去行政管理部门备案,并缴纳一定的备案费,导致最终仍然增加了企业的负担。
       因此,在《劳动合同法》的基础上,国务院颁布实施《劳动合同法实施条例》,对签订书面合同的规定进行了补充。
     《劳动合同法实施条例》第五条规定:“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”
       第六条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。  前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。” 
      第七条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
    (订立书面劳动合同现行规定的评价
      笔者认为,是否签署书面的劳动合同,应当完全由企业与员工自行决定。企业想用人,就与员工签署劳动合同,员工想就业,就与企业签署劳动合同。如果双方都同意不签署劳动合同,依然愿意建立劳动关系,那就建立实质的劳动关系。没有必要采用强制性的手段,要求强制签署书面的劳动合同。
      发生争议时,最重要的是要说明企业与员工之间已经建立了劳动合同关系。这个问题,早在2005年劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》里就进行了科学、合理的规定:
“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言等。
其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
现行的规定只是增加了企业的负担,甚至使企业陷入被动地位,不利于企业用工以及保护员工的正当权益。
     ()对订立书面劳动合同现行规定的修改建议
       首先,《劳动合同法》不应再强制性规定必须要签署书面劳动合同,此类强制性规定应当予以废除。同时,也应废除不签署书面劳动合同就对企业进行处罚的规定。
       其次,在是否签署书面劳动合同这个问题上,应当把责任加在劳动者一边,让劳动者要求企业与其签署劳动合同,如果企业不签署,劳动者就不去这个单位上班,没有必要把这些负担与压力强加给企业。
 
三、关于“无固定期限劳动合同”的问题
     (一)有关“无固定期限劳动合同”的现行规定
       现行的《劳动合同法》将劳动合同分为三类,即第十二条规定:“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”
       对无固定期限劳动合同的签署,实践中存在两种截然不同的评价,部分观点认为,签署无固定期限劳动合同对企业有利,认为无固定期限劳动合同是企业留人的一种方式,表示企业对员工的忠诚度和能力的肯定;另外,对于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位,无固定期限劳动合同有利于维护企业经济利益,减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。对劳动者而言,签订无固定期限劳动合同对于劳动者来说是一种保护,让劳动者拥有更加稳定的工作环境。
       但另一部分观点认为,签订无固定期限劳动合同意味着企业在未来任何时间解除或终止合同,都面临给予员工补偿,一定程度上降低了员工的流动性。
       其实,这些理由都不充分、不合理,有些观点甚至不正确。
       必需要首先提醒的是:无固定期限的劳动合同不是不可以解除的,它可以通过三种方式予以解除,包括协商解除、法定解除和约定解除。
1、协商解除,指合同履行过程中,当事人经协商一致同意解除合同。《劳动法合同法》规定:“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。”可见,无固定期限劳动合同不仅可以协商变更,还可以协商解除。
2、约定解除,约定解除是指在合同中约定解除合同的事项,待约定的事由出现时,当事人有权解除合同。无固定期限劳动合同可以由当事人事先约定合同解除的条件,当条件成立时,一方或双方当事人就可以解除合同。
3、法定解除,是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形,当事人有权解除合同。法定解除合同情形有两种,一种是用人单位可以解除劳动合同情形,另一种是劳动者可以解除劳动合同情形。
公司可以解除的情形有很多种:(1)员工有犯罪行为,被追究违约责任;(2)员工严重违反公司规章制度;(3)员工营私舞弊,给公司造成重大损失的;(4)员工与其他公司建立劳动关系,对完成本单位工作造成严重影响,或者经单位通知后人不改正的;(5)劳动者患病或非因公负伤,在法定医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(6)员工不能胜任本职工作,经培训或者调整工作岗位后,仍不能胜任本职工作的;(7)企业发生严重经营困难,需要裁员的;等等。
       因此,无固定期限劳动合同可以在达到协商解除、约定解除和法定解除条件下予以解除。问题在于,既然是可以解除的,为什么非要签署无固定期限的劳动合同呢?对于企业而言,签署无固定期限劳动合同只是增加了企业的解除成本和不签署无固定期限劳动合同的违法责任,这一现状严重违背科学性。
       依据现行《劳动合同法》,除了双方协商一致可订立无固定期限劳动合同之外,符合以下四种情况的,企业与劳动者就应当签订无固定期限劳动合同:一是劳动者在该用人单位连续工作满十年的;二是用人单位初次实行劳动合同制度,或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;三是已经连续订立两次固定期限劳动合同,而且劳动者没有违反规定,在续订劳动合同的时候,应当签订无固定期限劳动合同;四是用人单位自用工之日起满一年不和劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同。
符合上述情形,而用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的,《劳动合同法》第82条2款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 《劳动合同法实施条例》第7条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
       此外,用人单位与劳动者解除无固定期限劳动合同的,还要支付高额的经济补偿。
       如果双方协商补偿,用人单位需要支付的经济补偿金参照《劳动合同法》第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
       劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
       本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
       如果用人单位在不符合《劳动合同法》规定的情形下单方解除,需要支付的赔偿金依据《劳动合同法》第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
   (二)对“无固定期限劳动合同”相关现行规定的评价
       统观上述规定,无固定期限劳动合同的签订、认定和解除,对于企业而言无疑根本没有任何好处。
    首先,无固定期限的劳动合同对于员工根本没有“无固定期限”的限制,所谓“无固定期限”实际是仅针对企业一方的约束。即使用人单位与劳动者签订了无固定期限的劳动合同,员工依然可以随时解除合同。《劳动合同法》第三十七条规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
       其次,无固定期限劳动合同的签订只能增加懒人思想。从企业经营的角度,如果员工素质好,企业是不会不要的,除非企业无法经营下去。而在企业无法经营下去的时候,签署任何无固定期限的合同都是没有意义的。签署有期限的劳动合同,员工还会有一定的压力,会认真工作,积极表现。否则,从人性的角度讲,员工的积极性会受到极大影响。
       再次,在员工不能认真工作的情况下,企业无法主动解除无固定期限劳动合同,反而在无法取得用工成果的情况下支付高额的用工成本。否则,如果企业选择单方面解除,只能承担高额的解除成本。
      最后,无固定期限劳动合同的签署只能增加企业的负担与不必要的压力。企业的营业执照都是有期限的,让有期限的企业去与员工签署无固定期限的劳动合同。无论从法理、逻辑还是执行的角度,都是非常不合理的。
    (三)对“无固定期限劳动合同”相关现行规定的修改建议
      综上所述,无固定期限劳动合同的签署对于企业而言,几乎有百害而无一利,极大地增加了企业的成本和经营压力,劳动合同应当有期限,无固定期限劳动合同的强制性法律规定应当废除。劳动合同的期限长短、订立次数都应当由双方协商一致确定。
 
四、关于劳动合同到期后的补偿问题
      (一)劳动合同到期后经济补偿的现行规定
      《劳动合同法》最受企业诟病的一条,就是劳动合同正常到期后终止,员工仍可以要求用人单位予以补偿。《劳动合同法》第46条第5款规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿情形为:除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。
       对于上述规定,可以做如下理解:
       第一,劳动合同期满时,用人单位同意续订劳动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位可不支付经济补偿;  
       第二,如果用人单位同意续订劳动合同,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿;  
       第三,如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿。
       那么,在上述规定的情形下,用人单位应当向员工支付多少经济补偿金呢?
     《劳动合同法》第47条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;
     不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
除了上述情形以外,用人单位辞退员工的,就属于违法解除劳动合同,要按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,即按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付二个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付一个月工资的赔偿金。”
     (二)对劳动合同到期后经济补偿相关现行规定的评价及修改建议
       笔者认为,现行《劳动合同法》有关劳动合同到期后经济补偿的规定既不合理,也不合法。
       首先,合同期限是企业与劳动者双方的约定,期限到期,双方的权利与义务终止,这是合同缔约双方应当遵守的原则。法律为何规定到期后,还要单方对企业不签署劳动合同进行限制性规定以及处罚性措施?
       其次,如果员工表现好,企业没有必要不继续续签署劳动合同,肯定会继续聘用企业需要的人才。除非企业不需要这样的人才,或者企业经营不下去了。在企业不需要时,为何要硬逼企业继续聘用呢?如果企业经营不下去了,为何还要给企业增加不必要的负担呢?
       最后,这条规定,看似在保护劳动者,其实是在损害劳动者的利益。一些企业为了避免支付高额经济补偿,在聘用员工时就会降低员工每个月的工资标准,把以后的补偿预先计提出来。但是这样一来,如果员工在企业工作超过十二年的,因为法律规定对员工的补偿最多是十二个月,导致超过十二年的工作年限无法获得补偿,最终受损失的肯定是员工。
       因此,个人认为,《劳动合同法》应当删除有关劳动合同到期后给员工经济补偿的相关规定。
 
五、关于试用期内解除劳动合同的问题
      (一)有关试用期内解除劳动合同的现行规定
     《劳动合同法》第二十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”
第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定(第二十六条:下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”
       第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。……”
     (二)对有关试用期内解除劳动合同现行规定的评价
       笔者认为,《劳动合同法》关于试用期内解除劳动合同的规定加重了企业的举证责任。依据上述规定,企业要想在试用期内解除与员工的劳动合同,必须要有证据证明员工不能胜任工作,在我们的实际工作当中,除非非常正规的企业,很少有企业会提供充分而确实的书面证据,因为大部分企业判断员工是否能胜任工作,都是凭借企业管理者的感觉或整体的、直观的评价。
       因此,企业法律顾问往往会针对企业的人事管理提出非常细致的建议,提议用人单位在员工试用期内应做好考核工作,在入职前可以将员工工作内容、考核方法等信息告知员工。同时,考核的工作内容应当尽量细致,包括但不限于出勤、工作质量效率、工作态度、团队精神、工作安排等方面,考核结果尽快通知到员工,并进行其公示,公示方法包括:(1)通过招聘广告来公示,并采取一定方式予以固定和保留;(2)员工入职时,向其明示录用条件,并要求员工签字确认;(3)劳动关系建立以前,在录用通知书中向员工明示录用条件,并要求其签字确认;(4)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。
       上述方法,企业人力资源管理人员可根据本单位的实际情况选择或结合使用。用人单位应当重视试用期内员工的考核问题,如有觉得员工存在不符合录用条件的情形,应及时进行处理。
       面对如此繁杂的试用期员工人事管理工作,我们不禁要问,《劳动合同法》为什么要制定如此复杂的试用期员工解聘程序呢?
     《劳动合同法》当初制订这条规定,是因为不少企业在用工方面非常不规范,侵犯了员工了利益,企业为了减轻自己的人工成本负担,不停地招用并更换试用期员工,员工招聘来了以后干段时间就走人,不给员工正常的工资标准,也不给员工上保险。为了杜绝这种现象,《劳动合同法》对企业任意解聘试用期员工的行为进行了限制。
       但笔者认为,这条规定根本没有抓住问题的实质,只是给企业增加了不必要的负担。《劳动合同法》已经对试用期员工的工资和社会保险的问题进行了规范,对员工在试用期内的权利予以了足够程度的保护。第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”第十九条第四款规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”
       根据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定,劳动关系存续期间,用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险。试用期期间包含在劳动合同的期限内。因此,用人单位应当为处于试用期的员工依法缴纳社会保险。
      上述规定对于以前的缺陷已经进行了弥补,对员工的权益已经有了很好的保障,就没有必要再作出一些增加企业负担的规定。
    (三)对有关试用期内解除劳动合同现行规定的修改建议
      笔者认为,试用期内,企业对员工的考察是综合考查,有些标准员工是否达到,企业是无法举证的,比如员工的情商与为人处世的风格。要求企业对员工是否符合录用条件承担繁重的举证责任有失公允。试用期就是试用期,企业只要给员工正常的工资标准还有缴纳保险,至于用不用员工,应当完全由企业说了算,企业应当拥有试用期内随时解除劳动关系的权利,没有必要再给企业增加不必要的工作负担以及举证责任。
 
六、关于员工向企业赔偿的问题
     (一)有关员工应向企业赔偿相关现行规定
      《劳动合同法》规定劳动者在两种情形下应当向用人单位承担赔偿责任。第二十二条明确:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”
       第二十三条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》同时对竞业限制的范围和期限进行了限定,第二十四条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。  在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。” 
       二十五条规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
      《劳动合同法实施条例》第二十六条进一步明确:“用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。  
       有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(五)劳动者被依法追究刑事责任的。” 
     ()对员工应向企业赔偿相关现行规定的评价
       根据现行规定,除了对于《劳动合同法》规定劳动者应当承担违约责任、向企业赔偿的两种情形外,任何用人单位与劳动者签订合同约定由劳动者承担违约责任的条款都是无效的。
      上述规定对于未约定服务期的劳动合同的解除时,员工因发生上述情形给公司造成损失的,没有明确规定公司的救济措施,对公司不利。
       实践中这样的案例屡见不鲜,企业叫苦不迭,遇到这些情况只能自己承担损失,无法向劳动者追责。例如,在笔者曾经接到一家生产电器的外商独资企业的咨询,这家外商独资企业由外国股东投资后,其股东不参与公司经营管理,而是聘用职业经理人担任总经理管理公司。我国法律规定,生产电器的企业需要取得3C认证,没有认证的企业不得开展生产经营。而这家公司的总经理就没有申请3C认证就生产了产品,并在市场上销售。后来,总经理因为与股东发生了一些争议,就辞职不干了。但他辞职后,向质检部门进行了举报,称这家外商独资企业未取得3C认证,就生产销售电器产品,并主动要求质检部门对该企业进行处罚。接到报案后,质检部门经过调查、对企业进行了处罚。外国股东认为,总经理没有认真履行职责,其管理行为违反了国家法律规定,应当追究总经理的责任,但是依据《劳动法》、《劳动合同法》,企业作为用人单位并没有这种权利,企业只能自己承担损失。这对企业是极其不公平的。
    ()对员工应向企业赔偿相关现行规定的修改建议
      笔者认为,《劳动合同法》应当明确在下列情形下,劳动者给用人单位造成损失的,应予赔偿用人单位的损失:(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(二)劳动者因故意、严重失职,或者营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(五)劳动者被依法追究刑事责任的。
       也就是说,不要将上述情形用人单位的追偿权局限在约定了服务期的情形,无论在什么情形下,只要劳动者发生了上述情形,都应当赔偿公司的损失。
 
七、关于员工劳动合同期限届满前离职的违约问题
      (一)员工劳动合同期限届满前离职相关现行规定
      《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”第二十五条明确,除《劳动合同法》第二十二条【服务期】和第二十三条【保密义务和竞业限制】规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
     )对员工劳动合同期限届满前离职相关现行规定的评价
       上述规定实际赋予了劳动者对于劳动合同的任意解除权。只要提前三十日书面通知用人单位,劳动者即可以任意解除劳动合同,而无需承担任何违约责任。即使劳动合同约定劳动者提前离职的违约金,这种约定也是无效的。这种规定对企业极其不利:
1、实际增加了企业的用人风险。对于许多企业培养、培训员工的高昂代价而言,是极其不公平的。企业为员工创造良好的环境、花费时间、金钱、精力培养员工,就是为了让员工能够更好地适应企业、留住人才。但对于猎头挖人时,企业束手无策,毫无主动权。员工只要提前三十日通知,就可以离开。
2、不利于企业规划自己的生产与经营计划
如果在用人方面存在极大的不确定性,企业就无法长期规划自己的生产与经营计划。曾经有一家企业申请了一个项目,完工大约需要半年时间,正好这个时间跨越了春节。赶上过节时,项目组的员工跟企业提出加工资,如果不加工资,就提前30日通知企业解除劳动合同。面对这种情形,企业管理人非常困扰,如果项目组的员工集体离职,项目就进展不下去。但企业也没有任何合法强制性的措施可以办法阻止员工的集体离职,因为员工的做法符合法律规定。最终项目搁浅,企业面临违约。
3、法律如果规定员工拥有随便解除劳动合同的权利,极大地降低了社会的契约意识,影响整个社会的诚信水平,也不利于维护法律的权威。《劳动合同法》赋予了员工在劳动合同届满前的任意解除权,为企业增加了用人成本,影响了正常经营,造成了不公。
     )对员工劳动合同期限届满前离职相关现行规定的修改建议
       笔者认为,既然是劳动合同,就应当允许企业与劳动者约定提前离职的违约责任。员工提前离职,要追究违约责任。
 
八、关于员工不能胜任工作而解聘的问题
      (一)员工不能胜任工作而解聘的相关现行规定
     《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;……”
       第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;……”
第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
       劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
       第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
       第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
      依据上述规定,用人单位以劳动者无法胜任工资为由与劳动者解除,需要先给劳动者调整岗位或进行培训,调整岗位或培训后仍然无法胜任工作的,才可以提出解除。
      用人单位以不能胜任工作与劳动者解除劳动关系,还应该支付经济补偿金。标准为工作1年支付1个月工资。如果未提前30天书面通知,还应该多支付1个月工资作为代通知金。
      用人单位直接以劳动者无法胜任工作为由提出解除劳动关系,属于违法解除,劳动者可以要求支付赔偿金,标准为2倍的经济补偿金,工作1年支付2个月工资。
    (二)对员工不能胜任工作而解聘相关现行规定的评价
       员工不能胜任工作,解聘劳动合同是企业常见的头痛问题。虽然有试用期,但毕竟试用期时间太短,对于员工的工作业绩以及工作能力不能做出全面的考核,比如有些项目性的工作,从开始启动,到最终结束都要经过半年以上的时间,而我们法律规定的试用期最长不得超过六个月。现实生活当中,都是过了试用期在工作过程中才能发现员工的真实工作能力。
       因此,《劳动合同法》的此条规定看似很公平,其实不公平。把用工的责任全推到了企业身上,同时也违背了最起码的常识,对于一个想发展好的企业而言,最需要的是人才,尤其是优秀的人才,如果员工是真正的优秀人才,没有哪家企业会主动不要的,除非这家企业不想发展,或者实际经营管理企业的人想搞垮企业或者对企业发展漠不关心。
       在现实生活当中,很多企业的经营者其实对于有些员工是非常伤心的。满心热情地招聘进来,但发现工作不能胜任,最后不得不让解聘,但解聘时还要进行大笔的经济补偿。
        对于上述规定的经济补偿一般企业还能理解,毕竟用工的责任在于企业。但是对于不能胜任工作的人一定要履行前置程序,也就是经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,才可以解聘,否则就要支付双倍的经济补偿。这些规定极大地增加了企业的负担。
       在实际工作中,对不能胜任工作的人进行培训,有的不是企业能承担的,许多专业技术人员的技能哪是短时间内就可以培训出来的?专业的技术人才往往需要几年,甚至十几年的培训。另外调整岗位,按照现行的规定,还必须要经过与劳动者协商一致,通常情况下,调整就意味着调低薪金,劳动者通常不会同意。在此情况下,双方就陷入了僵局,原岗位不能胜任,新岗位又不愿意去,企业也不能白养闲人,只能解除劳动合同,但在此情况下,企业单方面解除劳动合同就属于违约解除,要支付双倍的经济补偿。
现实生活当中,有不少员工简历看着非常漂亮,学历也不低,但工作能力很差。这种人在职场中可以说是害群之马,没有踏实的作风,没有真才实学,没有为企业负责的想法,进入企业后,要高薪,夸下海口,但最终表现极差,对于整个团队的建设以及企业发展都带来严重的不良影响。在此情况下,解聘这样的人还要企业支付高昂的代价,实属不公平。
    (三)对员工不能胜任工作而解聘相关现行规定的修改建议
      综上所述,笔者认为,对于不能胜任工作的员工,只要企业有充足的证据员工不能胜任工作,就应当允许企业直接解除劳动合同而不用负担任何赔偿责任;如果企业没有充分的证据,也不用给企业再增加负担,不要再让企业履行培训与调岗的程序,而是直接支付正常的经济补偿,就可以解除劳动关系,无需承担违规解除的处罚责任。
 
九、关于缴纳社保的问题
     (一)社保缴纳的相关现行规定
     《劳动法》第七十二条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。” 第一百条:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。”
      《劳动合同法》第十七条规定:“劳动合同应当具备以下条款:……(七) 社会保险;……” 第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(三) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……” 第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一) 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”
《社会保险法》第四条第二款规定:“个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。” 第八十六条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”
     (二)对社保缴纳相关现行规定的评价
       依据现行规定,社会保险是否缴纳、如何缴纳都不是用人单位与员工之间可以相互商量的事宜,用人单位应该按照法律法规的规定执行。即使双方有书面约定,只要与法律法规强制性规定相违背,约定也是违法的,双方还是应该按照法律法规来执行。
       但上述强制性规定在实务操作中无论对于企业或对于员工都并非完全受欢迎。有的企业对于一些工作期限短的员工,频繁地操作社保增员减员,加重了工作负担。有的小微企业的员工因为不想被扣缴社会保险费与企业签订自愿不缴社保的书面文件,有的员工会要求企业将社保费用加在工资里进行发放。 
       目前全国社保并没有统筹,而人员流动比较大,对许多员工来讲,尤其是农民工,其在一个地方上保险,没有任何价值与意义,在此情况下,一刀切地给员工上保险,其实对于员工的利益没有任何好处。于是许多员工就要求写承诺函,说是自己不要求上的,但对于企业来讲,此类约定不能对抗国家的强制性法律规定。《劳动合同法》实施后,许多企业的负担上去了,很大情况下,与缴纳社保有关系。
    (三)对社保缴纳相关现行规定的修改建议
       鉴于企业的不同类别,建议允许企业与员工协商并签署书面文件时,可以约定不给员工缴纳保险,以便减少企业的工作负担与经济压力。
 
十、关于劳动争议解决的程序问题
      (一)对劳动争议解决现行规定的评价
      《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(下称《劳动争议调解仲裁法》)第四十七条规定:“下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”
       第四十八条规定:“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
       第四十九条规定:“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)适用法律、法规确有错误的;(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(三)违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”
       第五十条规定:“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。”
       对于劳动争议解决的费用问题,《劳动争议调解仲裁法》第五十三条规定:“劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。”
    ()对劳动争议解决现行规定的评价
       现行劳动争议解决的规定存在两个问题:
       第一,现行《劳动争议调解仲裁法》实际对劳动争议的解决规定了十分冗杂的程序,造成了一案三审的局面,非常劳民伤财。只要员工提起了仲裁,企业就必须要应对,对于许多中小、小微企业而言,他们没有专门的人力资源部门负责处理这类案件,聘请外部的律师又需要支付高昂的律师费。一审三审的局面实际对用人单位和劳动者都造成了不必要的负担。
       第二,劳动者启动劳动争议程序不需要支付任何费用,员工只要对企业感觉不好,随便就可以轻易启动争议解决程序。对于企业而言,却需要付出很大的时间、费用成本,可谓苦不堪言,严重影响了企业的正常经营。
     ()对劳动争议解决现行规定的修改建议
       笔者认为,劳动争议仲裁应当与普通商事案件的仲裁一样,实行仲裁一裁终局,提高司法效率,节约司法成本。对于仲裁和诉讼费用而言,也应当参考民商事案件的仲裁和诉讼收取费用,员工启动程序要预缴费用,胜诉后由企业承担,败诉后由自己承担。提高司法解决门槛,防止滥诉,避免增加企业负担,浪费司法资源。
       结束语
       小小的法律措施的改善往往可以极大地降低整个社会的成本。上述问题,在《劳动合同法》修改时,都应当引起劳动和司法部门的高度重视,并予以充分地交流。既要体量员工的困难,也要体量企业经营的不易。任何一方利益保护的偏废,都会打破这种平衡关系,引起社会发展的不良现象。平衡好企业和员工的关系,构架和谐的劳资关系,既保护员工的利益、又保护企业的利益,促进企业健康快速发展,也可以为员工提供良好的就业平台,进而促进整个国家和社会的和谐稳定。
 

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责任编辑:总管理员
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