湖南醒龙律师事务所依法接受湖南省青少年发展基金会(以下简称青基会)的委托，指派本律师担任青基会诉长沙市同舟资产管理公司(以下简称同舟公司)、亚洲证券有限责任公司长沙城南中路营业部(以下简称长沙营业部)以及亚洲证券有限责任公司(以下简称亚洲证券)委托理财合同纠纷案中的原告青基会的诉讼代理人，现依法出庭参与诉讼。经全面收集与分析本案有关证据材料，深入细致的调查取证，认真查阅与研习有关法律文件，尤其是出席今天的法庭调查，本代理人认为，原告青基会的诉讼主张完全成立。现从本案证据、事实与法律责任三个方面发表如下代理意见：

　　一、关于本案证据及其证明效力

　　(一)根据原、被告双方所提供的材料，如下证据及其证明效力应无争议，足以使法庭采信：

　　1、第一组：由青基会、同舟公司与长沙营业部所签订的三方委托理财协议四份

　　尽管在法庭开庭审理前，被告亚洲证券与长沙营业部就青基会向法庭所提供的四份协议的复印件的真实性提请法庭进行司法鉴定，但原告已应法庭要求出示了相应的原件，并经法庭核实确认与复印件内容完全一致，因此，对这四份委托理财协议的内容的真实性，被告方不应再有任何异议。同时，因该四份协议均系同式三份，除青基会外，被告方同舟公司与长沙营业部也均各持有原件一份，按理，被告方如对青基会所提供的协议文本的真伪有异议，便应将其所持的协议原件提供给法庭，以便核实与鉴别，而被告方没有提供这四份协议的原件，即未能举出否定青基会所提供的协议的真实性的证据，因此，应该认为，被告方实际上已经放弃了对青基会所提供的协议的真实性的异议。

　　以上证据足以证明，青基会与同舟公司、长沙营业部之间确曾存在委托理财关系。

　　2、第二组：湘青基金在长沙营业部的6039与5777资金账户的部分开户资料

　　原、被告双方均出示了6039与5777资金账户开户协议等资料，惟一有争议的仅在于，青基会对在被告方所提供的开户资料后所附的所谓青基会分别于2003年3月6日与2004年5月20日出具的对林坚实的授权委托书的真实性予以否定(详见后文)。因此，除该二份授权委托书外，由原、被告方作为证据所提供的关于6039与5777资金账户的开户资料的真实性应无争议。

　　以上证据足以表明，6039与5777两个资金账户系青基会的资金账户，该二资金账户上的资金系青基会的资金。

　　3、第三组：湘青基金3000万元资金注入凭证

　　原、被告双方均出示若干凭证，其内容为湘青基金于2003年2月20日通过银行划转2000万元至长沙营业部账户，并由长沙营业部存入湘青基金5777资金账户，以及青基金于2004年5月21日通过银行划转汇款1000万元至长沙营业部账户，并由长沙营业部存入湘青基金5777资金账户。关于此列凭证作为证据的真实性，原、被告双方均应无争议。

　　以上证据足以表明，青基会确已按照理财协议将3000万元注入其在长沙营业部的资金账户。

　　4、第四组：湘青基金5777与6039资金账户单户资金对帐单

　　青基会所提供的湘青基金5777与6039资金账户单户资金对帐单本系长沙营业部提供，且有其盖章确认，因此，关于该组证据的真实性，原、被告双方也均应无争议。

　　以上证据足以表明，青基会的资金损失客观存在，所损失的本金数额与青基会的诉讼请求一致。

　　5、第五组：湘青基金资金账户撤消指定交易委托单、由林坚实、丁际国、罗慧华、杨红梅等签字的对帐单、证券账户划转指令等

　　青基会所提供的丁际国、罗慧华、杨红梅等人签字的湘青基金资金账户撤消指定交易委托单，被告方不持异议，因而具有作为证据所应有的真实性。

　　被告方提供了由林坚实、丁际国、罗慧华、杨红梅等签字的对帐单、证券账户划转指令以及5777与6039“湘青基金资金账户流水情况”等若干，对此列单据与文件的真实性，青基会不持异议，可以作为认定本案事实的证据。

　　以上证据足以表明，青基会资金账户的资金系由同舟公司实际操作，并被同舟公司在长沙营业部的帮助下侵占与挪用。

　　6、第六组：林坚实所提供的情况说明、代理律师对林坚实与罗慧华的询问笔录、长沙市芙蓉区人民检察院讯问犯罪嫌疑人林坚实、罗慧华笔录以及湖南省人民检察院书证鉴定结论

　　青基会所提供的林坚实亲笔签字的情况说明三份，青基会的代理律师在芙蓉区人民检察院派员陪同、监督与见证下就本案主要事实对林坚实、罗慧华所做的询问笔录各一份，复印自长沙市芙蓉区人民检察院反贪局侦查卷的讯问犯罪嫌疑人林坚实、罗慧华的笔录各二份，以及对被告方所提供的所谓青基会对林坚实的授权委托书二份所做的鉴定结论一份，均为真实有效的证据，不容置疑。

　　以上证据足以表明，青基会的资金损失纯系同舟公司与长沙营业部违反协议的约定以及恶意串通，共同侵权所致。

　　(二)根据现有证据材料，被告方所提供的所谓青基会对林坚实的授权委托书系伪造而来，不具有作为证据所应有的真实性，法庭不应采信

　　被告亚洲证券与长沙营业部在庭审前在向法庭所提供的6039与5777账户开户资料中，附有所谓青基会对林坚实的授权委托书各一份，试图以此证明，林坚实所为的对青基会账户上的资金的划转、提现与股票转委托，均在青基会的授权范围内，与长沙营业部无关，进而证明青基会的资金损失的责任应该由青基会自行承担，而不应由长沙营业部与亚洲证券承担。然而，对此二份授权委托书的真实性，青基会不予认可，法庭亦不应采信。因为现有证据足以认定，该二份委托书系伪造而来，不具有作为证据所应有的真实性。

　　首先，根据青基会所提供的长沙市芙蓉区人民检察院讯问犯罪嫌疑人林坚实、罗慧华笔录，所谓湖南省青少年发展基金会对林坚实的授权委托书不具有真实性。在讯问林坚实的笔录中，林确认，青基会没有向林本人授权，并申言其不知道所谓青基会对他的授权委托书的存在。而罗慧华则证明，在林坚实对青基会账户上的资金进行划转、提现与股票转委托的当时，林坚实并无青基会的授权委托书，所谓的授权委托书是后来补的。既然作为所谓被授权委托人的林坚实本人都不知所谓授权委托书的存在，所谓授权委托书的真实性从何谈起?既然罗慧华本人都自认，在林坚实对青基会账户上的资金进行划转、提现与股票转委托的当时，林坚实并无青基会的授权委托书，所谓的授权委托书是后来补的，那么，又为什么不足以说明在当时，林坚实的行为是未经青基会授权的行为?又为什么不足以说明长沙营业部不是放弃了监管责任?又为什么不足以使人怀疑所谓后补的授权委托书的真实性?

　　其次，被告方作为证据所提供的“6039湘青基金资金账户流水情况”第二行，记载了林坚实于2004年5月28日从6039资金账户将青基会资金200万元转帐内转至5939

　　资金账户的情况。在该行的备注栏中，已载明“林坚实有湘青基金的授权书，但授权书的真假不明”。既然作为被告的长沙营业部在当时对授权委托书的真假不明，其又何以在今天主张所谓授权委托书是真实的?既然在当时，长沙营业部在不明授权委托书的真假的情况下，根据所谓的授权委托放任了林坚实划转资金的行为，那么，在今天，长沙营业部与亚洲证券又何以主张其不应对青基会的资金损失承担责任?

　　再次，也是最重要的是，根据湖南省人民检察院对所谓青基会对林坚实的二份授权委托书的鉴定结论，加盖于该二份委托书上的所谓湖南省青少年发展基金会的公章系私刻的，这不容置疑地证明了所谓的授权委托书纯系伪造而来，而非出自青基会之手。因此，无论这二份委托书系谁所伪造，其内容都是虚假的，因而不具有作为证据的合法性与真实性。

　　二、关于本案事实

　　根据现有合法、真实与充分的证据，本案如下基本事实应无争议：

　　(一)原被告之间的三方委托理财关系客观存在

　　根据青基会所提供的四份委托理财协议以及相关证据，原告青基会与被告同舟公司、长沙营业部之间确曾存在四次委托理财关系，具体情况如下：

　　1、2003年1月17日，三方签订委托理财协议(即协议一)，青基会将3000万元人民币(分二笔)委托同舟公司理财一年，由长沙营业部负责监管，并约定了三方的权利与义务。

　　2、协议一到期结算后，三方分别于2004年1月27日与2004年2月17日再次签订了二份委托理财协议(分别为协议二与协议三)，青基会继续将3000万元人民币(协议二1000万元，协议三2000万元)委托长沙同舟资产管理公司理财六个月，均仍由长沙营业部负责监管，并约定了三方的权利与义务。

　　3、2004年5月20日，鉴于青基会法定代表人变更，新旧法定代表人交接，经三方商量，在协议二尚未到期的情况下提前结算后，又重新签订一份协议(即协议四)，约定青基金将1000万元人民币继续委托同舟公司理财一年，仍由长沙营业部负责监管，并约定了三方的权利与义务。

　　(二)被告同舟公司存在严重违约行为

　　同舟公司在具体操作过程中，置三方协议于不顾，实施了严重违约行为。具体表现在：

　　1、未按协议约定提供相应的风险保证金

　　尽管协议三与协议四分别约定了被告同舟公司应分别提供相当于青基会出资额的50%与100%的风险保证金，但事实上，正如林坚实与罗慧华所一致证明的一样，同舟公司在履行该二协议时，根本未提供任何保证金。

　　2、未在青基会资金账户上操作

　　尽管按照协议三与协议四，同舟公司只得在青基会资金账户上操作，但事实上，根据被告方所提供的青基会6039与5777资金账户流水单，同舟公司基本上没有在青基会账户上操作，而是大量进行了资金划转、提现以及股票转托管。

　　3、未以风险金足额支付青基会本金与收益

　　尽管按照协议三与协议四，在青基会账户资金亏损或不足其本金和约定收益时，同舟公司应该以风险保证金足额支付青基会的本金与收益，但是，由于同舟公司根本未提供相应的风险保证金，其自然也就不可能按照协议的约定以风险保证金足额支付青基会的本金与收益。

　　4、未返还青基会本金并支付约定收益

　　尽管按照协议三与协议四，在协议期满后，同舟公司应如期返还青基会本金并支付约定收益，但同舟公司既未按协议三的约定返还青基会的本金2000万元，也未按协议四的约定返还青基会的本金1000万元并支付约定收益100万元。

　　(三)被告长沙营业部同样存在严重违约行为

　　尽管作为监管方，长沙营业部按照协议三与协议四，应当履行相应的监管义务，但事实上，其完全违反了协议所约定的监管义务，对同舟公司的行为放任自流，未进行任何监管。具体表现在：

　　1、未要求与监督同舟公司提供风险保证金

　　按照协议的约定，长沙营业部应该监督同舟公司如实履行保证金条款。然而，在协议三与协议四的履行过程中，长沙营业部竟允许同舟公司在未提供任何保证金的情况下，操作同舟公司资金账户上的资金，既未要求与监督同舟公司提供相应的保证金，也未要求同舟公司补足相应的保证金。

　　2、未禁止同舟公司对青基会资金进行划转、提现与转托管

　　与协议所关于同舟公司只能在青基会资金账户上操作的约定相适应，协议还约定了长沙营业部应该禁止同舟公司对青基会资金进行划转与提现，并应禁止同舟公司对青基会资金账户上的股票进行转委托。但是，在实际操作中，长沙营业部根本没有禁止同舟公司对青基会资金账户上的资金进行划转、提现与股票转托管，以至青基会资金账户上的资金被同舟公司大量划转、提现，股票被大量转托管。

　　3、未要求与监督同舟公司以风险保证金足额支付青基会的本金与收益

　　按照协议的约定，长沙营业部应该监督同舟公司在长沙营业部账户的资金运作出现亏损或不足本金与约定的收益时，以保证金足额支付青基会本金和收益。但是，由于长沙营业部根本没有按照监管职责要求与监督同舟公司提供风险保证金，其自然也就没有履行要求与监督同舟公司以保证金足额支付青基会本金和收益的义务。

　　4、未在达到平仓警戒线时强制平仓

　　按照协议的约定，在青基会资金账户与同舟公司的风险保证金账户资金与股票市值累计不足相应数额时，长沙营业部应予强制平仓，并以平仓所得清偿青基会本金与收益。而事实上，长沙营业部根本没有履行强制平仓的义务。

　　(四)被告同舟公司与长沙营业部存在恶意串通，损害青基会利益的共同侵权行为

　　被告同舟公司与长沙营业部不只是各自违反了三方理财协议的约定，而且存在恶意串通，损害青基会利益的共同侵权行为。理由如下：

　　1、长沙营业部以放弃监管的不作为行为，帮助同舟公司非法占用、挪用青基会资金与股票

　　根据被告方所提供的湘青基金5777资金账户流水情况，该账户本有青基会资金3000万元，后由同舟公司的委托人丁际国经办共转出或取款的资金5笔、转出的股票2笔，除有1笔(1025万元)系作为本金与收益返还青基会外，其余所转出或取款的资金4笔与转出的股票2笔，共计价值达近2000万元，均系被同舟公司转往与青基会无关的账户或对象。而根据林坚实的有关说明与交代，这近2000万元实际上均系被其用于还账与借贷等。这足以说明，青基会5777资金账户上有近2000万元的资金被同舟公司非法占用与挪用。

　　根据被告方所提供的湘青基金6039资金账户流水情况，6039资金账户本有青基会资金1000万元，由林坚实共转出或取款资金7笔、转出股票1笔，除有1笔(58万元)系作为本金与收益返还青基会外，其余所转出或取款的资金5笔与股票1笔，共计价值达940多万元，均系被同舟公司转往与青基会无关的账户或对象。而根据林坚实的有关说明与交代，这近1000万元实际上同样均系被其用于还帐、借贷、自用等。这同样足以说明，青基会6039资金账户上有940多万元的资金被同舟公司非法占用与挪用。

　　以上表明，同舟公司实际上是以委托理财的名义，骗取青基会的信任，非法占用与挪用青基会的资金，其侵权行为的性质一目了然。而事实上，如果没有长沙营业部放弃监管的行为，同舟公司占有与挪用青基会资金的目的便无法实现。因此，长沙营业部放弃监管的不作为行为实际上是对同舟公司侵权行为的一种帮助行为，两者构成对青基会的共同侵权。

　　2、长沙营业部在明知同舟公司没有青基会真实授权的情况下允许其划转与提现青基会资金、转托管青基会股票

　　根据本案证据，青基会没有书面授权除其工作人员黄单华与于跃之外的任何人负责其资金账户的操作，对此，长沙营业部无疑是有明知的。但是，根据营业部负责人罗慧华的证词，其在明知林坚实未有青基会委托授权的情况下，同意林对青基会的资金进行转划、提现或对青基会股票转托管。而正是通过资金转划、提现与股票转托管，同舟公司才实际占用与挪用了青基会的资金。因此，长沙营业部在明知同舟公司没有青基会真实授权的情况下允许其划转与提现青基会资金、转托管青基会股票，进一步表明，长沙营业部显然帮助了同舟公司对青基会的资金的非法占用与挪用，两者之间构成共同侵权。

　　3、长沙营业部与同舟公司恶意串通，帮助同舟公司弄虚作假，隐瞒真相，欺骗青基会

　　根据林坚实与罗慧华的一致交代以及相关书证，同舟公司与长沙营业部不但恶意串通，始终向青基会隐瞒同舟公司在履行协议三与协议四的过程中没有提供风险保证金的事实，而且，始终隐瞒青基会账户资金的真实运作情况与去向，更为严重的是，为应付青基会查帐，两者还在恶意串通后反复采取“T 0”、挪用其他客户资金或股票走帐乃至出具由营业部加盖公章的假对帐单等方式，欺骗青基会，以至长期以来，青基会对其资金被同舟公司非法占用、挪用的真相一无所知。这更进一步表明，同舟公司与长沙营业部对青基会构成共同侵权。

　　(五)被告同舟公司与长沙营业部的违约行为与共同侵权行为给青基会造成了重大实际损失

　　在协议三于2004年8月17日到期后，同舟公司本应依协议约定返还青基会本金2000万元人民币、支付收益100万元人民币，但同舟公司至今只支付收益100万元人民币，而未返还任何本金;在协议四于2005年5月20日到期后，同舟公司本应依约定返还青基会本金1000万元人民币、支付收益100万元人民币，但至今既未返还本金，也未支付收益。而在青基会资金账户上，实际总计余款仅有44885.59元(其中，5777资金账户余款11218.2元，6039资金账户余款33667.39元)，实际损失本金29955114.41元，欠收协议约定应收的收益100万元。

　　三、关于本案的法律责任

　　基于被告同舟公司与长沙营业部均存在违约行为，其违约行为发生了竞合，两者应承担不真正连带责任，两被告对青基会的损失应各自负全额单独责任;基于两被告又存在共同侵权行为，其应就青基会的损失承担连带赔偿责任;而基于两被告既有违约行为，应该承担违约责任，又有侵权行为，应该承担侵权责任，因此，其民事责任最终又发生了违约责任与侵权责任的竞合。为有效维护原告青基会的合法权益，特将本案三被告所应承担的责任及其担当方式分析如下：

　　(一)同舟公司与长沙营业部应就其违约行为对青基会的损失承担不真正连带赔偿责任

　　在协议三与协议四中，均有青基会不承担风险责任，协议到期后同舟公司应如数归还青基会本金以及所约定的收益的条款。而无论是协议三还是协议四，现均已先后到期，但同舟公司至今未退还青基会本金，且尚欠约定的收益100万元未支付，按照民法通则第一百一十一条、第一百一十二条、合同法第一百零七条与第一百一十三条的规定，被告同舟公司应对青基会本金29955114.41元以及合同履行后可以获得的利益100万元的损失承担赔偿责任。

　　如前所述，长沙营业部不履行监管义务，是青基会资金受损的重要原因。而且，协议三与协议四均已明文约定，“若在监管期内，由于丙方监管不善，造成甲、乙双方账户股票、资金流失，则流失损失由丙方负责”。根据被告方所提供的5777与6039资金账户流水情况，青基会的资金损失，完全是因为资金划转、提现以及股票转托管所造成的资金流失，而非正常炒股所造成的损失。相应地，按照民法通则第一百一十一条、第一百一十二条、合同法第一百零七条与第一百一十三条的规定，被告长沙营业部也应按协议的约定对青基会本金29955114.41元以及合同履行后可以获得的利益100万元的损失承担赔偿之责。

　　应该着力指出的是，尽管同舟公司所违反的是委托理财协议中的借款或委托合同，而长沙营业部所违反的是委托理财协议中的监管合同，但青基会的损失是两被告的竞合性违约行为所造成的，因此，两被告应就青基会的损失承担不真正连带责任，各自对青基会的损失全额单独责任。

　　(二)同舟公司与长沙营业部应就其共同侵权行为给青基会造成的损失承担连带赔偿责任

　　如前所述，两被告在各自违约之外，还共同实施了非法占用、挪用将青基会资金的侵权行为，因此，按照民法通则第一百一十七条、第一百三十条以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)的规定，两被告应就青基会本金29955114.41元以及合同履行后可以获得的利益100万元的损失承担连带赔偿责任。

　　(三)原告有权请求法庭从最有效地保护自身权益的角度出发判令被告承担违约或侵权责任

　　正由于被告同舟公司与长沙营业部既应就各自的违约行为承担不真正连带赔偿责任，又应就共同侵权行为承担连带赔偿责任，所以，本案属于典型的违约责任与侵权责任竞合。而合同法第一百二十二条的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任”。据此，原告特请求法庭从最有效地挽回作为受损害方的青基会的损失着眼，判令被告同舟公司与长沙营业部对青基会本金29955114.41元以及合同履行后可以获得的利益100万元的损失承担违约或侵权的连带赔偿责任。

　　(四)被告亚洲证券应承担长沙营业部所应承担的民事责任

　　长沙营业部系亚洲证券的内设机构，其自身不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应当由亚洲证券承担。因此，按照民法通则第四十三条与公司法第十三条的规定，请求法庭判令亚洲证券承担长沙营业部违反理财协议的违约责任及其与同舟公司共同侵权的连带赔偿责任。

　　综上所述，青基会与被告同舟公司、长沙营业部所签订的三方委托理财协议乃三方真实意志表示，因而合法有效，青基会的权益理应受到法律保护，同时，青基会在委托理财协议的履行过程中，没有任何过错或违约行为，其所受损失，纯系被告同舟公司与长沙营业部违约以及两者的共同侵权行为所致，因而理应由同舟公司与长沙营业部承担全部赔偿责任，请求法庭依法判决。

　　代理律师：湖南醒龙律师事务所 邱兴隆

　　二0xx年六月xx日