上诉人（原审被告）叶某

    被上诉人（原审原告）陈某

    第三人朱某

    陈某与叶某系母子。1991年11月23日，房屋出卖人朱某经人介绍，将自己所有的位于市区半山路5弄5号18幢401室、面积为51.73平方米的住宅房一套以22000元价格出卖给陈某之夫叶某某，双方签订房屋买卖协议一份，用复写纸复写一式三份。签约当天，叶某某即将房款2万元交给介绍人，介绍人再转交给朱某，余款后由陈某交付给朱某。1993年8月叶某某去世。2001年8月20日，为办理房产证所需，朱某与叶某签订房地产买卖契约（格式合同）一份，但叶某签名由朱某代签。同年9月3日，公证处为上述契约办理公证，出具公证书。2001年9月14日，叶某之妻就讼争房屋到房管部门办理房屋产权登记手续，房屋所有权人为叶某，但办理时，朱某与叶某均未到场。

    陈某诉称，讼争房屋系其夫叶某某出资所买，叶某系虚假申报而取得房产证，故不能因其持有房产证而确认其系房屋所有人，请求确认上述房屋之产权归其所有。

    叶某辩称，讼争房屋系其出资向朱某购买，房产证是通过合法途径做出的，其是讼争房屋的所有权人。

    [审判]

    法院在审理中追加朱某为本案第三人。法院经审理认为：叶某认可买方为叶某某的那份房屋买卖协议中立协人“叶某某”三字系叶某某亲笔所签，朱某对此亦予确认，故该协议系朱某与叶某某的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的相关规定，应认定为合法有效。协议签订后，叶某某已按约支付了房款，朱某亦按约交付了讼争房屋。结合叶某某与朱某订有房屋买卖协议和叶某某出资的事实进行综合分析，可认定讼争房屋朱某事实上是出卖给叶某某的。2001年8月20日朱某与叶某虽订有房地产买卖契约，但该契约仅是为办理房产证而设，并非双方当时的真实意思表示，对于确认朱某与叶某间存有房屋买卖关系的事实缺乏证据的证明力，且在办理房产证时朱某与叶某均未到场，故叶某依据上述房地产买卖契约办理产权登记，实体和程序上均存有暇疵，因而不能据此证明其是讼争房屋的所有权人。由于讼争房屋的签约双方为朱某与叶某某，房款亦系叶某某所付，在叶某某去世后，其妻陈某要求确认讼争房屋的产权归属，应予支持。叶某辩称房屋系其出资购买，缺乏证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条第二款之规定，判决：位于市区半山路5弄5号18幢401室住宅房一套为叶某某与陈某共有；

    叶某不服判决，向中院上诉称，房产证是房屋产权所有人的权属证明，讼争房屋房产证是经过公证机关公证、通过合法途径做出的，而陈某又没有充分证据来推翻上述公证文书，故其是讼争房屋的所有权人。

    该案经中院主持调解，陈某与叶某自愿达成如下协议：一、座落于市区半山路5弄5号18幢401室房屋一套，产权归陈某所有。二、陈某付给叶某人民币47500元。三、房产过户手续费用由陈某自理。

    [评析]

    本案涉及到房屋权属登记与实际不符产生纠纷时该如何处理的问题。

    对此，存有二种观点，一种认为，应根据实际情况确定房屋的实际权属，而不应仅凭房产证来认定房屋所有人。理由：民事诉讼中，作为证据使用的房产证，法院必须从其本身的真实性、来源的合法性等方面审查，当发现房产证的真实性、来源合法性等方面有暇疵的情况下，不能作出持有房产证的人就是房屋所有人的认定。产权登记是一种依当事人申请进行的登记，并不是行政许可，其基础是民事权利，房屋产权证不能等同所有权，正确确定房屋所有权还应对产权变更登记的程序及所赖以产生的民事行为的效力进行分析。本案中，由于2001年8月20日签订的房屋买卖协议上买方处“叶某”签名非其本人所签，缺乏真实性，且房款系叶某某出资，叶某依据上述合同办理产权登记，实体和程序上存有暇疵，因而不能证明其是讼争房屋的所有权人。

    另一种认为，应根据房产证确定房屋的实际权属。理由：房产证是行政机关通过具体行政行为表现出来的证书，实质上是行政机关对当事人民事权益的确认。具体行政行为是具有行政管理职权的机关在其权限范围内做出的具有法律约束力的行为，依目前行政诉讼法及有关行政法规方面的规定，该行为非经行政诉讼程序和行政程序不得被改变。司法权不能取代行政权，民事诉讼不能取代行政诉讼，否则就会取代行政复议和行政诉讼的功能。本案中，叶某已对讼争房屋履行了不动产登记手续，并取得了房管部门颁发的房产证，说明房管部门已对其民事权益进行了确认，据此可认定其是讼争房屋的所有人。如果陈某认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己的合法权益，则可通过行政诉讼程序予以救济。

    笔者同意第一种意见。

    本案系确权之诉，一般来讲，确权纠纷可以通过民事诉讼解决。虽然陈某系以叶某为被告，以财产权属纠纷为由向人民法院提起民事诉讼，但究其实质，是要否定房管部门的登记行为，即否定有关行政部门作出的具体行政行为。通常情况下，人民法院可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地使有关行政行为作出变更，当然这些行政行为应理解为只是程序性的或形式性的行为，如备案、登记等行为，而对于实质性的行政行为，如审批行为，则是我国法律赋予有关行政主管部门的特有权力，不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更。即使审批不当，也只能通过行政复议程序或者行政诉讼程序予以纠正。房产证即房屋所有权证书，是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证，它仅是房地产管理部门作出的形式性行为，其证明力在法庭上不是绝对的，用法律上的术语是“推定的”证明力，仅具有权利正确性的推定功能，对外仅产生以公示的方式表彰和说明房产权属的特定作用。它是以其上记载与房产登记机关登记簿上的记载是否一致为依据的，如果房产证记载的事项与登记簿上的记载不一致，房产证在房产交易中就失去了证明力。如果房产登记簿上记载的事项未做变更，房产证自身单独变更不产生物权法上的效力。正因为房产证在民事诉讼中作为证明房产权属的一种重要证据，其证明力的作用大小只能与其他证据相互比较来确定。在房屋权属争议中，当房产证证明的事实与其他证据证明的事实发生冲突，其他证据的证明力明显大于房产证的证明力时，法院完全可以按照优势证据的原理，以优势证据确定房屋的权属。因此，房产证上记载的房屋产权所属的权利人是否享有实体法意义上的房屋产权，应由房屋产权变动形成的基础事实以及受法律保护的合法的商品房买卖合同关系共同决定。本案中，由于陈某有证据证明房屋系其夫叶某某出资购买，推翻了房地产管理部门的房产证，故尽管叶某办领的房产证记载权利人为“叶某”，但并不影响陈某依叶某某与朱某的房屋买卖合同关系而享有的实体法上所确认的合同权利的实现，因此法院可以通过民事诉讼程序和作出民事判决变更讼争房屋的所有权人。

    当然，上述判决会产生司法与行政“打架”现象，即法院未采信房产证这一证据，作出和房地产管理部门相反的判决后，由当事人自己拿判决书去登记机关请求变更，如果登记机关拒绝变更房产证，在司法判决与行政行为均具有法律效力的同时，谁的效力更大些？对这类问题，日本是通过当事人诉讼制度来解决和处理。当事人诉讼有二个持点：一是在这种诉讼中，原、被告是民事纠纷的当事人，行政机关作为诉讼参加人参加到诉讼中来；二是法院在审理当事人诉讼案件时，所作出的判决对参加到诉讼中来的行政机关具有拘束力，行政机关必须服从。笔者认为，解决这种纠纷可借鉴“日本模式”，建立“当事人诉讼”机制，将行政机关追加为第三人，使其能参加到诉讼中来，既尊重了当事人的诉权，又便于当事人利用民事诉讼解决行政争议。

    本案值得探讨的另一个问题是，法院追加朱某为第三人是否恰当？民诉法第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”“对当事人双方的诉讼标的 ，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”从此条规定可以看出，第三人进入诉讼，是经自己提起、申请，或者由人民法院通知。通知谁为第三人参加诉讼，属于人民法院酌情决定的权力。通常只有在认为诉讼结果可能会让案外人承担民事责任的情况下，人民法院才会通知其为第三人参加诉讼。就本案而言，无论判决结果如何，均不会由朱某承担民事责任，故笔者认为法院通知其为第三人参加诉讼，并不恰当。

    二审法官充分运用“东方经验”――调解，使这场家庭纠纷消弭于无形之中，无疑是一个最好的结局。

（作者单位：浙江省上虞市人民法院）