被告人段景义任石家庄电力机务段材料科计划员，负责本单位申请计划、采购物资等工作。2001年底段景义得知本单位2002年需用日本产精NSKNU332E－TM0101型和NH322E－TM0111型轴承各60套。1月24日，段景义的妻子蒋喜芳出资，借用其兄蒋继先的身份证件，以两人的名义注册成立了石家庄华贸兴贸易有限公司（以下简称华贸兴公司），自任法定代表人。段景义以华贸兴公司的名义从上海恩斯凯轴承有限公司购买了上述二种型号轴承共120套，支付货款453 480元。后将轴承加价销售给电力机务段，并通过石家庄铁路物资供应段办理结算手续，共得货款计人民币1 072 526.82元，获利人民币619 046.82元。

    【分歧】

    在审理中，有两种意见：

    一种意见认为，段景义身为国有企业的工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己妻子开办的公司采购轴承，使国家利益遭受重大损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。

    另一种意见认为，段景义身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利条件，以其妻子公司名义采购轴承，然后加后销售给本单位，非法占有的差价款为本单位公款，其行为已构成贪污罪。

    笔者同意第二种观点。

    【评析】

    刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪“。根据刑法第一百六十六条的规定，为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己亲友经营管理的单位采购不合格商品，致使国家利益遭受重大损失的行为。由此可见，为亲友非法牟利罪与贪污罪均属于国家工作人员利用职务上的便利，实施的化公为私、损公肥私的犯罪行为，在审判实践中难于区分。笔者认为，区分此罪与彼罪，应当从以下三个方面进行甄别：

    一、考察被告人亲友管理的单位，是否实施了一定的经营行为。对于在与国有企业的购销活动中，通过实施一定的经营行为牟取非法利润的行为，一般应认定为为亲友非法牟利罪；反之，对于未进行任何经营活动，迂回套取国有企业财物的，则应认定贪污罪。在本案的轴承购销业务中，华贸兴公司并未进行经营活动，只是应个名、走走手续，实际上是由被告人段景义一个人操纵的。

    二、考察被告人亲友管理的单位所取得，是否属于经营行为的“利润”。在实践中，有些亲友管理的单位也实施了一定的经营行为，如在国有单位的购销活动中参与实施了介绍货源或商品买家等行为，但其从国有单位所获取的已绝非是从事经营或中介活动的正常“利润”和“报酬”，其已明显背离当时的市场价格或报酬水平，以致达到了社会一般观念普遍不能认同为“利润”或“报酬”的程度。本案被告人段景义以高于市场两倍多的价款，从其妻子经营管理的华贸兴公司采购轴承。该种行为的实质不再是赚取非法利润，而是利用为国有企业采购商品的机会，非法占有公共财物，其社会危害程度明显超过了为亲友非法牟利罪的范围，因而应当认定为贪污罪。

    三、考察被告人是否从亲友管理的单位分割了利润。被告人以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品，然后与该亲友分割利润，属于非法占有了公共财物，因而构成贪污罪。本案被告人段景义的行为使其妻子开办的公司，获得了六十余万元的利益，应视为非法占有公共财物。

    综上，被告人段景义利用职务上的便利，以明显高于市场的价格从其妻子经营管理的公司采购轴承，获取差价款六十余万元，其行为实际上是利用职务便利，以迂回手段非法占有本单位财物，构成贪污罪。

    作者单位：北京铁路运输中级人民法院