朱某（女）与吕某某（男）协议离婚后，因财产问题发生纠纷。2006年5月24日，经所在地海安镇社会矛盾纠纷调处中心城南调处站（以下简称“调处中心城南站”）调解，双方达成还款协议，约定：朱某同意吕某某将38万元分期还清。第一次于2006年5月24日支付8万元；第二次于2007年5月24日支付10万元；第三次于2008年5月24日支付10万元；第四次于2009年5月24日支付剩余的10万元。若吕某某不按上述规定日期还款，则朱某有权要求吕某某一次性支付余款，并由吕某某支付朱某违约金10万元。路某某作为担保人在该还款协议上签字。镇社会矛盾纠纷调处中心城南调处站作为见证方亦在该协议上加盖了公章。

    在协议订立的当天，吕某某按约支付给朱某8万元，朱某出具了收条，调处中心城南站将收条收存。此后，朱某离开当地，并将在还款协议上所留的电话号码停机。2007年5月23日，吕某某无法与朱某联系，遂将应于5月24日支付给朱某的第二期款项10万元交给调处中心城南站，该站向吕某某出具了暂收条，并多次按朱某在协议上所留的电话号码进行联系，但均未能联系上。2007年5月29日，朱某以吕某某未按约履行还款义务为由，向法院提起诉讼，要求判令吕某某一次性支付30万元，并承担违约金10万元，路某某承担连带责任。

    被告吕某某辩称：我与原告在2006年5月24日因离婚后的财产事宜经调处中心城南站调解后达成协议，已按约履行了第一期款项的支付义务。2007年5月23日之前，我按照原告在协议上所留的电话号码联系履行第二期10万元的给付义务时，由于原告所留号码处于停机状态，加之其未向我提供其确切的居住地址，致使我无法向其履行。在此情况下，我只能根据第一期履行的方式和习惯将履行款10万元于2007年5月23日交到调处中心城南站，请该站转交给原告。现原告以我未及时履约提起诉讼，实属违法，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　庭审中，原告认为，还款协议未约定调处中心城南站可以代为收取吕某某应当支付的款项。此外，依照法律规定，债权人下落不明的，债务人可以将标的物提存。被告将应当支付的第二期款项10万元交给调处中心城南站的行为不属于提存，故仍然应当承担违约责任。

　  [分歧]

    本案在审理过程中，出现了两种不同意见。

    第一种意见认为，在朱某离开海安，且调解协议上所留的用于联系的电话号码停机后，导致吕某某在履行第二期的还款义务时，无法与朱某联系，致其无法向朱某直接履行还款义务，朱某也未能举证证明吕某某具备可以向其直接履行的条件。吕某某向组织双方进行调解的调处中心城南站交付10万元，请求该站转交给朱某，该站也出具了暂收条给吕某某，吕某某的履行方式未无不妥，更没有拒不履行等违约行为。此外，虽然法律规定，在债权人下落不明时，债务人可以将标的物提存，但法律并未禁止向主持双方达成协议的基层调解组织履行，或通过基层调解组织向对方履行各自的义务。这种履行不仅不损害债权人的利益，而且可以节省当事人的履约成本，还能促进社会矛盾的尽快了结。因此，应当驳回朱某的诉讼请求。

    第二种意见认为，我国《合同法》第一百零一条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领 ；（二） 债权人下落不明 ；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”本案中，在吕某某无法通过电话与朱某联系履行还款义务的情况下，其应当根据上述规定将债务向有权部门―公证机关提存。双方在调解协议中并没有约定吕某某可以向组织调解的单位履行给付义务，因此，吕某某的行为仍然构成违约，应当依法承担相应的民事责任。

    [评析]

    如何正确处理本案，涉及到审判实践中对违约行为的认定与诚实信用原则的运用这两个主要问题。

    一、关于违约行为的认定

    我们知道，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的民事责任，亦即指违约方向守约方承担的财产责任．属于民事责任的一种。违约责任包括两层意思：1.产生违约责任的前提是双方当事人之间存在合法有效的合同关系。如果当事人之间不存在有效的合同关系，那么就不存在所谓的违约责任。2.违约责任以违反当事人在合同中的约定义务为前提。换言之，如果当事人不存在没有违反合同义务的行为，那么也就谈不上违约责任的问题。一般情况下，违约责任具有补偿性的特点。但在某些特殊情况下，违约责任还具有惩罚性。

    根据我国合同法的规定，违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事法律后果。违约责任作为合同法中的一项最重要的制度之  一，同时也是我国民事责任体系的重要组成部分。

    我国合同法从两个角度分别规定了两种违约形态：一是根据违约的时间，将违约分为实际违约和预期违约。实际违约是指事实上已经发生了的不履行合同或不适当履行合同的情形。我国合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。预期违约则是指合同还未到履行期，但合同一方当事人用语言或者行为表示将不履行合同的情形。对此我国合同法在第一百零八条作出了明确规定。二是根据违约程度，将违约分为不履行和不适当履行。不履行是指当事人不履行合同义务的情形。不适当履行是指当事人履行的合同义务不符合合同约定条件的情形。

　  本案中，对于本案被告的行为是否构成违约，我们应当进行全面考察。根据案件事实，被告在与原告经调处中心城南站调解达成协议后，已当即履行了第一期10万元的给付义务。在履行第二期10万元的给付义务时，也多次通过原告所留的电话号码进行了联系，但均因该号码已作停机处理而无法履行，在此情况下，吕某某才将该10万元交由调处中心城南站保管并由该站通知朱某领取，应当说，吕某某的行为并无过错。

    更为重要的是，合同法第七十条规定：“债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。”从这一规定可以看出，在债权人住所发生变更且没有通知债务人的情况下，如果债务人履行债务发生困难的，可以采取中止履行或者将应当履行的标的物加以提存的方法处理。换个角度讲，债务人采取这两种方法处理的前提是因为债权人没有履行通知义务，即债权人存在过错。对此，笔者认为，法律作出这样的规定是为了平衡保护双方利益。因为非常明显，在债权人存在过错，而债务人在履行债务过程中并没有过错的情况下，如果一味强调债务人必须按照双方的约定履行义务，那么就会造成债务人虽然在主观上想履行债务，并在客观上为履行债务作好了充分准备（如已筹备了应当支付的款项），但由于债权人的原因致使债务人存在事实上的“不可能履行”（并非“履行不能”）债务这一后果。而这种后果均是因可归责于债权人的过错所造成。此时，如果法律规定债权人仍然可以追究债务人的所谓违约责任，那么法律的公平正义将丧失殆尽。本案原告离开原居住地，变更住所且手机停机没有通知被告，最终造成被告无法履行第二期还款义务，显然都是由于原告的过错所造成,而且这一等为事实上已经构成违约。

    二、关于诚实信用原则的运用

    诚实信用起源于罗马法，根据罗马法规定，债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚信观念完成契约所规定的给付。1804年制定的《法国民法典》继承了罗马法的诚信原则，不过它只适用于债法领域。该法规定，债务人履行合同应依信义原则进行。《德国民法典》规定，契约应依诚实信用原则及一般交易习惯履行其给付，以违背善良风俗的方法故意加害他人者，应向他人承担损害赔偿义务。

    诚实信用原则被称为“帝王条款”，它要求人们在日常的民事经济活动和相互交往中讲信用、守诺言，诚实不欺，以善意的心态和方式履行义务，保证自己有充分时间和精力去办理自己该办的事务，不作出自己无法兑现的承诺，更不能恶意地欺骗别人，骗取别人的信任；接受别人的事务后，应信守诺言，积极主动地完成别人的事务，维护别人的利益，不借用别人对自己的信任而滥用别人的权利，并且尽最大努力去全面维护别人的利益；不得规避法律和合同，不得在损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用本是一种道德规范，而这一道德规范上升为法律原则和法律规范后，它既是一种道德要求，同时也是一种法律上的要求。对此，我国《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。我国《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。由此可见，在民事活动中，诚信原则已上升为严格的法律规范。

    本案中，被告在无法与原告取得联系，履行其第二期还款的给付义务的情况下，基于诚实信用原则，将该10万元交由组织双方当事人进行调解的调处中心城南站保管，而且该站也多次与原告联系，但均原告的原因而未能联系上，因此，被告的行为不构成法律意义上的违约行为。此时，如果法院仍然强调被告必须采取提存的方法将10万元交由有权机关提存，否则就构成违约的话，那么显然就是机械适用法律，不利于弘扬诚实守信行为。相反会助长不诚信一方当事人的行为。因此，从诚实信用原则的角度出发，法院也不应认定被告的行为构成违约。在这个意义上，笔者认为，在民事审判实践中，如何通过正确运用诚实信用原则的方法，保护诚信一方当事人的合法权益，在全社会树立正确的道德观和法制观，维持公平正义，促进和谐社会建设，法院担负着极其重要的责任和使命。

    作者单位：江苏省南通市中级人民法院