争议:第一种意见方某采取秘密手段窃取已被查封的财产，其对车已失去所有权，符合盗窃罪的条件，应以盗窃罪追究刑事责任。

    第二种意见方某故意转移已被查封的车，侵犯社会管理秩序，构成非法处置查封，扣押，冻结财产罪。

    第三种意见方某行为虽然违法，但现行刑法并未明文是犯罪行为，故方某不构成犯罪，但应对其进行行政处罚。

    笔者同意第三种意见。

    本案容易混淆的是：方某是否构成盗窃罪或者非法处置查封扣押冻结财产罪。

    从行为的表上来看，方某的行为有可能构成了盗窃罪。按照刑法的规定，所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。这里判断的关键是：如何看持盗窃罪所侵犯的客体的性质和权属。盗窃罪的客体要求是公私财物的所有权，潜在的语境是指他人的财物，权属上是属于他人的。客观方面是秘密窃取公私数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指采取自认为不被他人发觉的方法，将他人的财物暗中占有。在本案中，方某秘密偷取属于自已的但是被行政扣押的汽车，是否构成盗窃罪?

    笔者认为，认定是否构成盗窃罪要以犯罪对象的属性来认定。根据司法解释偷拿自已家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理：对确有追究刑事责任的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。本案中方某偷盗自已的财物，确实应与一般的偷盗他人的财物并非法占有有很大的区别。但在本案中，财物的所有权的行使的确受到了干扰，因为它受到公路运输管理部门的扣押，属于被别的机关合法占有的状态。方虽是车辆的所有权人，但事实上却对合法扣押的车辆丧失了占有权，故其采用秘密窃取的方法，非法占有被扣车辆的行为，是否构成盗窃，值得推敲。参照一些学理分析，财物被合法扣押并不发生所有权的转移，只是对所有权行使的限制。财物所有权因买卖，赠与，等法律行为，以及被继承人死亡等法律事件而发生转移，当然也可以因为国家司法机关根据法律没收而使所有权转归国家。但是，依法被扣押的财物，只是国家行政机关，司法机关不准被扣押物所有权人对该财物进行正常的使用和处分，而并不发生所有权的转移和所有权人变更的法律后果。换言之，所有权人对被扣押财物并不没有丧失所有权。

    因此，所有权人对被扣押物秘密取得行为。虽也属非法(非法或一般违法与触犯刑律是有区别的)，但不构成对所有权的侵犯。

    盗窃罪中的非法占有不属于自已的财物，其内涵是对所有权的侵犯，即行为人意图非法改变财物所有权。所有权包括占有，使用，收益和处分的权利。刑法中的“占有”，不是指行为人仅仅以取得占有权为满足，而是对所有权各项权能的整体侵犯。不仅刑法对非法占有概念的内涵这样规定，我国民法学对此也同样的解释，即非法占有是指既非法依据与所有权人的约定，又非法根据法律的规定，非所有权人将他人之物占为已有。当秘密取得的行为只侵犯合法占有权而非法所有权的全部权能时，该行为的性质就会因合法占有财物的主体不同而各异。

    根据现行法律，法规的规定，司法机关和部分行政执法部门可依法对单位或公民的财产采取查封，冻结，扣押等强制措施。在刑事诉讼和民事诉讼中，财物的所有权人隐藏，转移，变卖，故意毁损已被司法机关依法查封，扣押，冻结的财产的行为，侵犯的客体是司法机关的正常活动，如情节较轻，则可以予罚款，拘留：如情节严重，则构成非法处置查封，扣押，冻结财产罪。但是构成本罪必须情节严重。所谓情节严重，是指隐藏转移变卖故意毁损被司法机关查封扣押冻结的财产，数量较大，手段恶劣，严重妨害了诉讼活动的正常进行或使国家，集体，公民的利益遭受了重大损失。实践中，如果对于那些隐藏，转移，变卖或者毁损财产数额较小，与案件的关系不大的，仅属一般违法行为，没有造成严重后果或恶劣影响的，或者经批评教育改正错误，积极追回被查封，扣押，冻结的财产的，而且其行为没有严重妨害司法机关的活动的，一般不以犯罪定罪处罚。而本案中，扣押机关是行政机关。由司法机关以外的行政机关，根据法律法规对行政管理相对人的财产采取查封，扣押，冻结等强制措施后，行政管理相对人隐藏，转移，变卖，故意毁损已被查封，扣押，冻结的财产的行为性质，因未侵犯所有权，并且也不符合非法处置，扣押，冻结的财产罪的客体，所以既不构成盗窃罪，也不构成非法处置查封，扣押，冻结的财产罪。虽然，该行为侵犯客体是社会管理秩序，主观方面是直接故意，客观方面实施了非法转移合法扣押的财物的行为，而具有一定的社会危害性。可是刑法未将所有权人侵害行政机关依行政法规扣押的财物的行为规定为犯罪，所以，依罪刑法定原则，该行为不构成犯罪，对该行为只能按照行政法律，法规给予行政处罚。

    综上，本案中方某转移被行政机关扣押的属于自已所有的车辆，因为其未侵犯所有权法律关系，所以不构成盗窃罪。同时，由于其只是秘密窃出，转移自已的所有物，情节不严重，也未产生妨害公共管理和危害他人的严重后果，所以出不构成非法处置查封，扣押，冻结财产罪。

    刑法未所有权人侵害行政机关依行政法规扣押的财物的行为规定为犯罪，所以，依罪刑法定原则，方某的行为不构成犯罪，对该行为只能按照行政法律，法规给予行政处罚。

作者单位：江西省横峰县人民法院